El Gobierno derogó el despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo. Esto no significa que no se pueda despedir a un trabajador por faltas de asistencia. Se puede hacer siempre que las mismas sean injustificadas. Lo que derogó el Gobierno fue un tipo de despido objetivo (con indemnización reducida) por faltas de asistencia justificadas, repetidas e intermitentes.
Aclarada esta diferencia, ya no hay que preocuparse por las faltas de asistencia, siempre que estén justificadas. Pero como es lógico, una empresa puede despedir a un trabajador faltas de asistencia repetidas al trabajo y no lo justifica.
Si estas faltas de asistencia suponen un abandono del puesto de trabajo, demostrable por el empresario, podría incluso cursarse la baja voluntaria del trabajador, lo cual le dejaría en la calle, sin indemnización y sin paro.
En cuanto al número de faltas de asistencia necesarias para justificar el despido disciplinario del trabajador, el Estatuto de los Trabajadores no determina el mismo, por lo que deberemos acudir al convenio colectivo aplicable.
La cuestión parece sencilla: «si faltas al trabajo y no lo justificas, te despiden». Sin embargo, existen toda una serie de circunstancias que deben tenerse en cuenta, y que si estás interesado, puedes leer a continuación en este artículo.
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Justificante de la falta de asistencia
Las faltas de asistencia se presumen voluntarias, salvo que el trabajador demuestre que están justificadas.
Dicho de otro modo:
- El empresario debe demostrar que las faltas de asistencia existieron.
- El trabajador debe demostrar que sus faltas de asistencia estaban justificadas.
- El empresario no está obligado a demostrar que las faltas de asistencia de un trabajador al que ha despedido, eran injustificadas.
Lo más habitual es que la falta de asistencia se produzca por enfermedad del trabajador, ante lo cual, éste deberá presentar el parte de baja.
A estas alturas de la pandemia, todos sabemos que el Covid ha cambiado las normas. Ahora las bajas médicas se emiten por teléfono y se envían por email, días después y con efectos retroactivos. He visto algún despido por no justificar faltas de asistencia. Si el trabajador lo justifica en el momento de emisión del parte de baja, esos despidos son improcedentes o nulos.
También se dan otros supuestos de falta de asistencia justificada, como fallecimiento o enfermedad grave de un familiar, otras licencias o privación de libertad. Las explicaré con más detalle más adelante, en este mismo artículo.
Número de faltas de asistencia que justifican el despido
El despido disciplinario es la sanción disciplinaria más grave que se puede imponer a un trabajador, por tanto, debe estar basado en infracciones muy graves.
A priori, cualquier diría que una sola falta de asistencia injustificada, no parece que sea motivo suficiente para despedir a un trabajador.
Vamos a argumentarlo jurídicamente.
El Estatuto de los Trabajadores no dice nada en cuanto al número de faltas disciplinarias, sí lo hacen los Convenios Colectivos aplicables.
Por ejemplo, el Convenio Colectivo para el sector de la Industria Química, establece en su artículo 65 que se considera falta disciplinaria muy grave, la ausencia sin causa justificada durante 3 días en el periodo de 30 días. Sin embargo, el art. 64 del mismo Convenio considera que 2 faltas en el periodo de 30 días son una falta grave (pero no muy grave).
Y si nos vamos al art. 67 del Convenio citado, vemos que solo se permite el despido por faltas muy grave, con lo cual podemos concluir que un despido por dos faltas de asistencia, sería desproporcionado. La sanción correcta sería la suspensión de empleo y sueldo de 3 a 15 días.
La mayoría de convenios colectivos, tienen una regulación similar. 3 faltas de asistencia injustificadas en 1 mes, suele considerarse falta muy grave. Y si no hay convenio aplicable o el mismo no regula el número de faltas, 3 faltas de asistencia en 1 mes suele considerarse la línea roja según buena parte de la jurisprudencia menor.
Baja voluntaria por faltas de asistencia
Otra posibilidad, que además está bastante comentada a nivel de empresa, es que las faltas de asistencia del trabajador sean consecuencia de su voluntad de abandonar la relación laboral, de dimitir, y por tanto, se pueda tramitar su baja voluntaria.
En efecto, esto puede ser así, pero cursar una baja voluntaria a la ligera, puede ser peligroso para la empresa.
La principal diferencia entre la baja voluntaria y el despido disciplinario es que la primera no da derecho a paro y la segunda sí. Ninguna de ambas da derecho a indemnización, salvo que se trate de un despido improcedente.
Ante un abandono del puesto de trabajo por parte del empleado, no es conveniente tramitar la baja voluntaria. Sí puede hacerse un despido disciplinario.
La baja voluntaria debe nacer de la voluntad inequívoca de dimisión del trabajador.
Cosa distinta es que la empresa envíe un burofax al trabajador, llamándolo a su reincorporación, éste lo reciba (pueda demostrarse mediante el acuse de recibo) y aún así, no se reincorpore al trabajado ni presente excusa alguna que justifique su inasistencia.
En ese caso podría entenderse que sí existe esa voluntad de abandonar la relación laboral.
Partes de baja médica
La falta de asistencia al trabajo durante una enfermedad o lesión está justificada, no obstante, es obligatorio solicitar la baja médica al médico competente, si es baja común, al médico del Servicio Público de Salud y si es baja por accidente de trabajo o enfermedad profesional, a la Mutua.
La baja médica supone una causa de suspensión de la relación laboral.
No obstante, debe tramitarse dicha baja por incapacidad temporal, no siendo suficiente el justificante de asistencia a una consulta médica. Incluso aunque el médico haya recomendado reposo, si no existe baja médica, la falta de asistencia no está justificada. La ausencia al trabajo por enfermedad cuando no se ha emitido el parte de baja por un médico, sí que es motivo de despido disciplinario.
El simple retraso en la entrega de los partes de baja o de confirmación de la baja, no es motivo suficiente para el despido disciplinario del trabajador.
Desde el inicio de la pandemia Covid, es frecuente que los partes de baja se emitan con posterioridad al primer día de ausencia del trabajo, dado el colapso existente en la sanidad pública.
Si bien, esta situación está normalizada y los partes se emiten con efecto retroactivo. En el mismo se indica tanto la fecha de emisión, como la fecha efectos de la baja. Por lo que no debe justificar ningún despido por parte de la empresa.
Vacaciones, licencias, permisos, excedencias y otras causas
El trabajador tiene derecho a disfrutar vacaciones, licencias y excedencias. Lo que no puede hacer es autoconcederse estos derechos.
Cuando existe una disputa en cuanto a las fechas de vacaciones, existe un proceso judicial exprés para resolverla. Si el trabajador decide tomarse unilateralmente las vacaciones sin el consentimiento de la empresa, podría ser despedido.
Lo mismo puede decirse en caso de las excedencias o permisos, como por ejemplo el de matrimonio. Existe una sentencia que declara el despido procedente de un trabajador que se cogió un permiso por matrimonio denegado por la empresa, al ser realmente una unión de hecho y no un matrimonio.
Lo mismo ocurre con reducciones de jornada para el cuidado de hijos, etc.
Cuando existe una controversia con la empresa en cuanto al disfrute de un derecho, debe resolverse por la vía prevista legalmente (en la LRJS).
Accidente, enfermedad grave o fallecimiento de un familiar
Existe un permiso de 2 días de ausencia recogido en el art. 37 del Estatuto de los Trabajadores por accidente, enfermedad grave o fallecimiento de un familiar, incluso intervención quirúrgica que precise reposo domiciliario.
Este permiso se amplia a 4 días cuando el trabajador deba desplazarse.
La mera falta de comunicación a la empresa por parte del trabajador, no debería considerarse justificativo de despido, al menos, procedente.
No obstante, deben tenerse en cuenta los límites establecidos por el Estatuto, que si bien, pueden ser ampliados por el Convenio, no pueden ampliarse por voluntad del trabajador.
Cierto es que se trata de situaciones emocionalmente complejas. Si el trabajador no puede reincorporarse, es conveniente negociar unas vacaciones, un permiso recuperable o solicitar una baja médica (si hay por ejemplo duelo por fallecimiento de un familiar que no consigue superarse en tan escaso periodo).
Falta de asistencia por detención o por orden de alejamiento
Cuando existe una detención u orden de alejamiento que impide acudir al puesto de trabajo, la relación laboral se suspende.
La empresa no puede despedir al trabajador hasta que exista sentencia.
Si la sentencia es absolutoria, el trabajador puede volver a reincorporarse al puesto de trabajo.
Si la sentencia es condenatoria, el trabajador puede ser despedido, pues la falta de asistencia al trabajo se debe a su conducta delictiva.