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Extinción del contrato por impago de salarios o retrasos

El impago de salarios o el retraso reiterado y grave en el pago del salario es un incumplimiento del empresario que el trabajador no está obligado a soportar. Motivo por el cual existe la posibilidad de extinguir la relación laboral, solicitada por el propio trabajador: la extinción por impago de salarios o retrasos graves.

En este artículo explicaré cuestiones interesantes sobre este tipo de extinción, así como su indemnización y la posibilidad de acceder a la prestación por desempleo.

Este es el último artículo de la serie «la empresa no me paga» donde además de la extinción por impago de salarios o retrasos que explicaré a continuación, podéis encontrar más información sobre:

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En el presente artículo, igual que en los dos anteriores, os dejo un vídeo publicado en mi canal de Youtube, sobre la extinción por impago o retraso grave en el pago de salarios.

Requisitos para la extinción del contrato

Para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato vía art. 50.1 b) del Estatuto de los Trabajadores y reclamar una indemnización, así como su derecho a cobrar la prestación por desempleo, es importante que se cumplan una serie de requisitos. Son los que explico a continuación.

Presentar demanda de extinción

El primer requisito es presentar una demanda. No es admisible una extinción de la relación laboral (al menos una extinción de este tipo) sin demanda de extinción.

Si el trabajador se marcha de la empresa sin más, se considera baja voluntaria o un despido por faltas de asistencia injustificadas, en el mejor de los casos pierde la indemnización, y en el peor de los casos, pierde incluso el paro.

Cosa distinta es la extinción anticipada, que es una posibilidad justificada que explicaré más adelante.

Incumplimiento grave

Por otra parte, es requisito necesario que el incumplimiento del empresario sea grave. Igual que ocurre a la inversa (despido disciplinario del trabajador) para este caso, que es la extinción indemnizada del contrato, se exige gravedad en el incumplimiento del empresario.

Por incumplimiento grave, está bastante consolidada la teoría de que más de 3 salarios impagados se consideran como tal (incumplimiento de gravedad).

Retrasos de gravedad

En relación a los retrasos en el pago de la nómina, es una cuestión más compleja de delimitar. No es lo mismo un retraso de 1 día, que un retraso de 20 días, que un retraso de 6 meses.

Si nos fijamos en la jurisprudencia, se ha considerado suficientemente grave, lo siguiente:

Sentencia Tribunal Supremo, 5 de junio de 2018

«…revisten la entidad suficiente para decretar la resolución indemnizada del contrato de trabajo los retrasos producidos durante un lapso ininterrumpido de nueve meses, con un tiempo de demora variable de entre 8 y 17 días, y un retardo promedio de 13,5 días ( STS/4ª de 3 de diciembre de 2012, Rcud. 612/2012 ); o a lo largo de 14 meses consecutivos, con una dilación de entre 3 y 28 días, y una media aproximada de 11 días por mes ( STS/4ª de 24 de septiembre 2013, Rcud. 3850/2011 ); o en un período continuado de 15 meses, oscilando el retraso entre 15 y y alcanzando un promedio de 22,5 días ( STS/4ª de 16 julio 2013, rcud. 2275/2012 ); o el mantenido durante 26 meses consecutivos, con una tardanza mínima de 2 días y máxima de 26 días, con prevalencia de la situada en 12 días, siendo el retraso promedio de 11,20 días ( STS/4ª de 22 de diciembre de 2008, rcud. 294/2008 )» [ STS 683/2016, de 6 de noviembre]

No sirven retrasos esporádicos

Deben descartarse retrasos esporádicos en el pago del salario. No son motivo de gravedad suficiente para conseguir la resolución indemnizada del contrato de trabajo.

Es cierto que cobrar el sueldo, para un trabajador, es una cuestión de importancia trascendental, pues de ello depende poder afrontar sus pagos cotidianos, no obstante, en términos jurídicos, no se considera grave un retraso puntual de 20 días o 2 retrasos esporádicos de este tipo en un año.

Incumplimiento en el momento de presentar la demanda

Un juicio de extinción puede durar unos meses, incluso un año en los partidos judiciales más lentos.

Durante este tiempo la situación suele variar, pueden incrementarse el número de impagos, o incluso, la empresa puede ponerse al día.

A los efectos de valorar la gravedad del incumplimiento, se tiene en cuenta la situación en el momento de presentar la demanda. Sin que la empresa pueda impedir que prospere la demanda pagando los salarios adeudados antes del juicio.

Si en el momento de presentar la demanda se debían 5 mensualidades de salario, y posteriormente la empresa paga los salarios adeudados al trabajador, ello no debería afectar al éxito en la sentencia, que debería ser estimatoria, con resolución indemnizada del contrato.

Del mismo modo, hay sentencias, como: TSJ Galicia, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, de 27 de julio de 2021, que consideran irrelevante la grave situación de impago en la fecha del juicio, si cuando se presentó la demanda (meses antes), no existía tal gravedad.

Medidas cautelares

La norma general es que el trabajador debe seguir trabajando en la empresa hasta que recaiga sentencia judicial o se llegue a un acuerdo entre las partes, que deberá homologarse ante el SMAC o el Juzgado, reconociendo la empresa su grave incumplimiento.

Esto es complicado, porque si el proceso dura 8 meses, durante ese tiempo se puede generar un importante perjuicio económico. Además, FOGASA solo paga 120 días de salarios, por lo que el resto de deuda quedaría impagada.

Embargo preventivo

Es una posible medida cautelar que contempla el art. 79 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, encaminada especialmente a evitar que la sentencia no pueda cumplirse porque la empresa está realizando maniobras para situarse en insolvencia.

Extinción anticipada

Contra la norma general de seguir trabajando en la empresa, está la posibilidad de que el trabajador pueda extinguir la relación laboral antes de celebrar el juicio, alegando perjuicio patrimonial grave o la pérdida de oportunidades de empleo.

Sentencia que avalan esta posibilidad: STS 6207 – 2012 (20/07/2012), STS 4841 – 2015 (28/10/2015), STS 4196 – 2016 (03/02/2016).

Estas sentencias defienden que el trabajador no deba soportar condiciones de trabajo insostenibles para su economía y para el sustento de su familia, y que no deba rechazar ofertas de empleo en pro de mantener su reclamación de indemnización contra la empresa.

Por este motivo, la baja anticipada del trabajador, antes del juicio, no se considera una baja voluntaria, sino una extinción anticipada. Motivo por el cual, la sentencia debe condenar igualmente a la empresa al pago de la indemnización, aunque el trabajador se haya marchado de ésta antes del juicio.

Cuantía de la indemnización

En estos casos, el trabajador exige a la empresa el pago de una indemnización por la resolución de la relación laboral, que no nace de su voluntad, sino del incumplimiento grave de la empresa en el pago del salario.

Esta indemnización es la misma que se paga en caso de despido improcedente, es decir, 33 días de salario por año trabajado (45 días si se tiene antigüedad anterior a febrero de 2012).

El trabajador también tiene derecho al cobro de su finiquito (vacaciones no disfrutadas, pagas extra y salario del último mes).

¿Cuánto me tienen que pagar de finiquito? Cálculo paso a paso

Reclamación de salarios impagados

Cuando se opta por presentar una demanda de extinción del contrato por impago de salarios o retrasos graves, pueden reclamarse los salarios impagados en la misma demanda: acumulación que permite el art. 26 LRJS.

Además, si durante el transcurso del proceso surgen nuevos impagos, es posible ampliar la demanda para reclamar esos nuevos salarios impagados, aunque no se hayan reclamado en la demanda inicial; son hechos nuevos.

Empresas insolventes y FOGASA

Una de las cuestiones que preocupan a los trabajadores es quién se hará cargo de sus indemnizaciones y salarios si la empresa es insolvente.

Cuando se da un impago de este tipo, la mayoría de veces es porque la empresa no tiene medios económicos para pagar al trabajador.

En caso de impago por parte de la empresa (insolvencia o concurso de acreedores) el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) también paga la indemnización, con un límite de 30 días de salario por año trabajado. La indemnización máxima que paga FOGASA es la equivalente a un año de salario del trabajador, y sin que dicho salario pueda ser superior al doble del SMI.

En cuanto a salarios impagados, FOGASA también paga 120 días de salarios. Ese es su límite, por ese motivo, es importante extinguir cuánto antes la relación laboral, puesto que si se acumulan impagos de salario por encima de 120 días, se perderán irremediablemente.

Cobro de la prestación por desempleo (paro)

La extinción del contrato por impago de salarios o retrasos da derecho al trabajador a solicitar la prestación por desempleo y en su caso, el subsidio que corresponda.

En estos casos, el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) requiere un acta de conciliación o una sentencia para el pago de la prestación.