El trabajador no está obligado a soportar incumplimientos graves del empresario, motivo por el cual, es posible solicitar la extinción del contrato por falta de cotización del salario debido a los perjuicios que ello supone para el empleado.
En anteriores artículos vimos los perjuicios que sufre el trabajador cuando no se cursa el alta en la Seguridad Social.
Algo parecido ocurre cuando la empresa no cotiza la totalidad del salario que abona al trabajador; este sale perjudicado en materia de prestaciones y pensiones en la Seguridad Social y también en caso de reclamaciones a FOGASA.
Infracotización a la Seguridad Social
La falta de cotización parcial a la Seguridad Social puede darse:
- Porque la empresa no cotiza la totalidad del salario que paga al trabajador.
- Porque la empresa cotiza por una jornada inferior (a tiempo parcial) a la que realmente realiza el trabajador.
En ambos casos se genera un importante perjuicio para el trabajador, tanto en materia de prestaciones de la Seguridad Social, como futuras pensiones públicas, y en su caso, reclamaciones al Fondo de Garantía Salarial (FOGASA).
Todas estas prestaciones y pensiones están condicionadas a la base de cotización del trabajador. Y la responsabilidad de FOGASA depende del salario declarado por la empresa.
Perjuicio en materia de prestaciones
Por ejemplo, la prestación durante el descanso de maternidad o paternidad se calcula con la base de cotización del mes anterior, y si esta es inferior a la que debería ser según el salario del trabajador, también lo será la prestación.
Y en el caso de la prestación por desempleo, esta se calcula según las bases de cotización de los últimos 180 días cotizados en la empresa. Además, si se cotiza por una jornada inferior a la real, los límites máximos y mínimos también se reducen, lo cual perjudica igualmente al trabajador.
Perjuicio en materia de pensiones
Lo mismo ocurre con las pensiones públicas, como la jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia (viudedad y orfandad), que se calculan según las bases de cotización, y si éstas son inferiores a las debidas, también lo serán estas pensiones.
Extinción del contrato por falta de cotización
Este incumplimiento grave del empresario legitima al trabajador a solicitar la extinción de la relación laboral por la vía del art. 50 del Estatuto de los Trabajadores (ET).
Así se reconoce por la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de junio de 2020.
El abono de remuneraciones fuera de nómina, escapando al deber empresarial de cotizar (art. 18 LGSS) la totalidad de las remuneraciones percibidas por el trabajador (art. 147.1 LGSS), constituye un incumplimiento grave empresarial encuadrable en el art. 50.1 apartado c) del Estatuto de los Trabajadores.
La jurisprudencia razona que incumplir la obligación de cotizar genera graves perjuicios al trabajador a la hora de obtener prestaciones de la Seguridad Social y del FOGASA, como ya se ha comentado anteriormente.
El empresario es el claro beneficiado
Cita además, que existe un claro desequilibrio y desigualdad entre los beneficios que el actor ha podido obtener del abono fuera de nómina (pago en B) de una parte del salario y los beneficios obtenidos por la empresa y además, no puede considerarse que el consentimiento del trabajador a no cotizar una parte del salario sea libre y voluntario.
En cualquier caso, la empresa está obligada a incluir en las nóminas todo el salario que abone al trabajador y es sujeto responsable del cumplimiento de la obligación de cotización. No hacerlo supone una infracción grave de acuerdo con el art. 7.3 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social.
Cuantía defraudada y prolongación en el tiempo
No cualquier incumplimiento por parte del empresario puede justificar la extinción del contrato de trabajo vía artículo 50 ET, únicamente aquellos incumplimientos graves, que generen además, un perjuicio al trabajador.
En casos de extinción por falta de cotización se valora:
- La cuantía salarial no cotizada, siendo necesario que la misma sea importante, y no poco significativa.
- La prolongación en el tiempo de esta irregularidad, no bastando con un incumplimiento puntual.
Indemnización por incumplimiento grave del empresario
Esta extinción está indemnizada y da derecho al trabajador a solicitar la prestación por desempleo (paro).
La indemnización abonada en estos casos es la misma que en caso de despido improcedente, es decir, 33/45 días de salario por cada año trabajado, siendo la cuantía máxima de esta indemnización de 24/42 mensualidades.
Es una extinción idéntica a la solicitada para casos de falta de pago del salario o retrasos continuados.